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Preguntas frecuentes sobre el convenio regulador

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1.)   ¿Qué es el convenio regulador?

 

Es un negocio jurídico familiar de carácter contractual que permite a los cónyuges fijar las medidas que deben aplicarse tras la sentencia que pone fin a la crisis matrimonial. Se exige cuando la demanda se inicia de mutuo acuerdo o por un cónyuge con el consentimiento del otro. Hoy en día no es necesario presentar convenio regulador si el proceso se inicia a instancia de uno sólo de los cónyuges porque se presupone que no hay acuerdo.

 

En el caso de que exista acuerdo el juez tiene una función limitada porque tiene la obligación de aprobarlo salvo que sea dañoso para el menor o extraordinariamente dañino para uno de los cónyuges. Si, por otro lado, los cónyuges no se ponen de acuerdo sobre el convenio, el juez lo establecerá teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso.

 

En ambos casos, el convenio regulador debe contener el contenido mínimo expresado en el artículo 90 del Código Civil.

 

2.)   ¿Es necesario el convenio regulador?

 

El convenio regulador sólo es necesario si la demanda de separación o divorcio es de mutuo acuerdo o la interpone un cónyuge con el consentimiento del otro. En caso de que los esposos no se pongan de acuerdo sobre el convenio regulador o sólo uno quiere pedir la separación o el divorcio se aplicará el régimen subsidiario del código civil que en su artículo 90 expresa su contenido mínimo pero el juez puede ampliarlo acordando las medidas que mejor se ajusten a las circunstancias concretas.

 

Cuando no hay convenio regulador, las medidas provisionales adoptadas previa demanda de separación o divorcio, devienen definitivas. El juez las completa como considere conveniente. Aquí el juez tiene un amplio margen de discrecionalidad en sus actuaciones aunque siempre debe pronunciarse sobre el contenido que deben tener las medidas definitivas según la ley (art 92, 93 y 94 CC):

-   Patria potestad (en la práctica, si no existe una situación excepcional de malos tratos o similar, la patria potestad es compartida y el juez no se pronuncia sobre ella);

-   Guarda y custodia;

-   Gastos de mantenimiento de los hijos o pensión alimenticia;

-   Derecho de visitas del cónyuge que no sustente la guarda y custodia;

-   Medidas sobre la vivienda y el ajuar doméstico;

-   Derecho de pensión y de indemnización: pensión compensatoria al otro cónyuge (art. 97 CC) e indemnización en caso de nulidad. Esta última indemnización es la misma que la pensión compensatoria pero en el caso de nulidad. Es una indemnización que debe un contrayente a otro cuando el primero se haya casado de mala fe (sabiendo que el matrimonio era nulo) y el segundo de buena fe. La situación que da derecho a la indemnización es que el cónyuge de buena fe vea reducido su nivel de vida significativamente como consecuencia de la sentencia de nulidad del matrimonio.

-   Efectos sobre el régimen económico matrimonial.

 

3.)   ¿Se puede modificar el convenio regulador?

 

El convenio regulador es irrevocable para las partes, pero el art. 90 CC dispone que se pueda modificar si hay alteración sustancial de las circunstancias. En dicho caso, el juez de oficio, a instancia de las partes cuando propongan un nuevo acuerdo, o a instancia del ministerio fiscal cuando el interés del menor esté en juego, puede modificar el contenido del convenio.

 

4.)   ¿Es necesario que el convenio regulador sea aprobado por el juez?

 

Sí. Para que el convenio regulador surta efectos es preciso que sea aprobado por el juez. El juez lo aprobará salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges (art. 90.2 CC). El juez puede denegar motivadamente y las partes deberán presentar una nueva propuesta que tenga en cuenta los motivos por los que se denegó en el plazo de 10 días. En cualquier caso, si presentada una segunda propuesta, el juez la deniega otra vez, ya no hay más oportunidades. El juez tomará las medidas que considere oportunas mediante sentencia.

  Cuando no hay convenio regulador, las medidas provisionales adoptadas previa demanda de separación o divorcio, devienen definitivas. Si hay alteración sustancial de las circunstancias, el juez las completa, aunque siempre debe pronunciarse sobre el contenido que deben tener las medidas definitivas según la ley.

 

El convenio produce efectos desde que es aprobado judicialmente, y su eficacia es la misma que la de una resolución judicial, obliga integralmente a las partes desde que se aprueba y sólo puede ser recurrido por el ministerio fiscal en interés del menor o incapacitado.

 

5.)   ¿Cuál es el contenido mínimo del convenio regulador?

 

El artículo 90 del Código Civil describe este contenido mínimo: “El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá contener, al menos, los siguientes extremos:

 

a)   El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos;

 

b)   Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos. En este caso, el juez deberá oír a los abuelos y que estos expresen su consentimiento antes de aprobarlo;

 

c)   La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar;

 

d)   La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso;

 

e)   La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio;

 

f)   La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. Este es el caso de que uno de los cónyuges tenga derecho a recibir del otro una pensión compensatoria porque como consecuencia de la separación o el divorcio se ha producido una disminución considerable del nivel de vida.

 

El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio (medidas cautelares)”.

 

6.)   ¿Qué son las medidas provisionales?

 

Existen dos tipos de medidas provisionales:

 

-   Unas son excepcionales y las fija el juez a instancia de una de las partes antes de la presentación de la demanda de separación o divorcio y supeditadas a dicha presentación en el plazo de 30 días. Estas medidas encuentran su justificación en la urgencia que presenta en ciertos casos la regulación de la guarda y custodia de los hijos u otras medidas similares. Un ejemplo de ello es el caso de que uno de los cónyuges vaya a maltratar al niño si no se determina provisionalmente la custodia del otro cónyuge. Esta urgencia se basa en que si se espera a que se interponga la demanda, puede ser demasiado tarde para asegurar lo que la medida provisional pretende, en nuestro ejemplo anterior, la seguridad o integridad del menor.

 

-   El otro tipo de medidas provisionales son aquellas que dicta el juez una vez interpuesta la demanda de separación o divorcio para determinar un régimen regulador que durará hasta que recaiga sentencia firme. Normalmente, las medidas definitivas adoptadas por el juez en la sentencia de separación y divorcio son continuistas de las provisionales.

 

Las medidas provisionales serán las expresadas por los cónyuges en el convenio regulador en caso de acuerdo, o las dictadas por el juez conforme al Código Civil.

 

7.)   ¿Qué es la ratificación?

 

La ratificación es un trámite que deben realizar ambos cónyuges por separado en la separación o divorcio de mutuo acuerdo. Su utilidad reside en que el juez confirme la decisión de cada contrayente. En el caso de que uno de los cónyuges no ratifique judicialmente el convenio regulador, se archivan las actuaciones poniendo fin al proceso y se tendrá que iniciar un proceso de separación o divorcio contencioso.

 

El convenio regulador no ratificado, en principio conserva su eficacia como un negocio inter partes, es decir, obliga a los cónyuges en todo lo estipulado excepto en aquello que rebasa los límites de la autonomía de la voluntad como es el caso de la pensión alimenticia o la guarda y custodia de hijos menores requieren un pronunciamiento del Juez aprobando los puntos propuestos en el convenio porque son cuestiones que afectan al orden público (es necesario proteger a los menores).

 

8.)   ¿La separación es para siempre o cabe la reconciliación? ¿Y el divorcio?

 

En el caso de la separación, la reconciliación produce diferentes efectos dependiendo de que nos encontremos ante una separación de hecho o de derecho.

-   La reconciliación en una separación de hecho es también de hecho y no produce efectos legales, los cónyuges vuelven a desarrollar una vida juntos sin más trámites.

-   La reconciliación en una separación judicial puede presentarse una vez emitida la demanda pero pendiente todavía la sentencia firme. En este caso, la voluntad expresa de las partes de reconciliación pondrá fin al proceso judicial.

 

El problema surge cuando ha recaído sentencia firme de separación. En este caso la reconciliación es un negocio jurídico perfeccionado entre los ex-cónyuges por el cuál expresan su voluntad de continuar juntos. Esta voluntad deberán expresarla ambos cónyuges en documentos separados ante el juez de manera expresa, clara, no viciada y con pretensión de continuidad. Tras la reconciliación, desaparecen los efectos de la sentencia de separación, con algunas excepciones como:

-   Mediante resolución judicial serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

-   Si existía entre los cónyuges sociedad de gananciales, éste régimen se disuelve tras la sentencia de separación y se sustituye, salvo que los cónyuges establezcan otra cosa, por el régimen de separación de bienes tras la reconciliación.

 

La reconciliación extingue la acción de divorcio si los cónyuges expresamente reconocen su voluntad de evitar el divorcio una vez presentada la demanda pero estando en curso el procedimiento judicial. En caso de que haya recaído sentencia de divorcio, la reconciliación no produce efectos legales, es decir, no evita el divorcio y los cónyuges pueden volverse a casar si así lo desean.

 

9.)   ¿Es necesario que exista previa separación para poder divorciarse?

 

No. Tras la aprobación de la Ley 15/2005 de 8 de julio ya es posible conseguir el divorcio sin previa separación a petición de uno solo de los cónyuges. El procedimiento es el que expresa la LEC en su artículo 770. No obstante, existe una excepción a esta norma: cuando los cónyuges decidan interrumpir temporalmente su matrimonio, sin optar por la disolución definitiva, tienen que acogerse a la separación previa al divorcio.

 

El objetivo de esta modificación es la agilización de los procesos de divorcio evitando así que la extensión temporal del proceso se convierta en un detrimento a la presentación de la demanda de divorcio.

 

10.)   ¿Dónde se puede presentar la demanda de separación o divorcio?

 

El Tribunal competente para conocer de los procesos de separación y divorcio es el del último domicilio conyugal o el del domicilio de cualquiera de los cónyuges a elección del demandante. Los juzgados suelen requerir que al tiempo de presentar la demanda, se acredite su competencia territorial. Por lo tanto, se deberá presentar un certificado de empadronamiento del matrimonio o de uno de los cónyuges.

 

11.)   ¿Qué son las litis expensas?

 

Son los gastos que se derivan de un proceso judicial matrimonial. Entre las medidas provisionales el Juez puede establecer la aportación de cada cónyuge, dependiendo de sus posibilidades económicas, a los gastos derivados del proceso. Por lo general, en situaciones de desequilibrio económico entre los cónyuges, se optará por que los gastos sean cubiertos por la parte con mayor capacidad económica.

 

12.)   ¿Qué pasa si alguna de las partes incumple el convenio regulador?

 

En el caso de que tras la sentencia declarativa de separación o divorcio uno de los cónyuges o los dos no cumpla lo establecido en el convenio, se puede iniciar el proceso ejecutivo para forzarles a hacerlo. Este proceso se inicia a instancia de parte (en el caso de que una parte incumpla, la otra puede pedir la ejecución) o a instancia del ministerio fiscal si es necesario para proteger a los hijos menores (si uno de los cónyuges no está atendiendo su deber de alimentos por ejemplo). La acción ejecutiva ha de presentarse dentro de los 30 días siguientes a la sentencia declarativa de separación o divorcio y ante el mismo tribunal que decretó esta.

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