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Preguntas frecuentes sobre el contrato de comisión mercantil

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1.) ¿Qué es el contrato de comisión mercantil? ¿Por qué es importante?

 

El contrato de comisión es una figura que surgió en la Edad Media y era utilizado por los mercaderes para encargar a otra persona la realización de una operación, generalmente una compraventa, para que el colaborador la realizase en nombre propio pero por cuenta del mandante o comitente. En la actualidad, la importancia de este contrato ha disminuido al sustituirse por el resto de mecanismos propios de la colaboración mercantil (por ejemplo, la creación de redes propias de distribución, los agentes comerciales, el contrato de concesión o el contrato de franquicia). Sin embargo, todavía se utiliza en la práctica, sobre todo para llevar a cabo operaciones complejas.

 

Esto sitúa a la comisión como el contrato típico dentro de los contratos de colaboración mercantil, lo que hace que su regulación, contenida en los artículos 244 a 280 del Código de Comercio, pueda aplicarse análogamente a otras figuras que no tienen regulación expresa. El Código de Comercio no define la comisión, pero la doctrina entiende que es un contrato celebrado entre dos comerciantes, o entre un comerciante y otra persona, por el que una de las partes – denominada comisionista – se obliga a realizar por cuenta de la otra – el comitente – una o varias operaciones de comercio. La comisión se configura entonces como un mandato mercantil, un mandato especial porque el acto que se lleva a cabo tiene naturaleza mercantil y además al menos una de las dos personas que intervienen es un comerciante. Según el artículo 244 del Código de Comercio son estos los elementos que hacen que un mandato adquiera carácter mercantil. Todavía, la comisión se diferencia del mandato en que, salvo pacto en contrario, la comisión es retribuida mientras que el mandato es gratuito. Además, como ya se ha mencionado, la comisión tiene siempre por objeto la realización de una operación o negocio de carácter mercantil, lo que no ocurre en el mandato.

 

 

2.) ¿Cuáles son las diferencias entre la comisión y otros contratos mercantiles de colaboración?

 

La comisión presenta una serie de características que la diferencian del contrato de agencia y del de mediación o corretaje. Son las siguientes:

 

 - En relación con el resultado que consuma el contrato y que hace nacer el derecho a percibir la retribución, en la comisión este resultado es la celebración del negocio jurídico de ejecución de la comisión. En la agencia, es la celebración del contrato o del negocio correspondiente pero además es necesario el cumplimiento por el tercero de dicho contrato. En la mediación, el resultado consiste en la aproximación de las partes por parte del mediador, y en la celebración por estos del contrato con independencia de que posteriormente se ejecute o no.

 

 - En relación con la duración, tanto la comisión como la mediación son contratos de tracto instantáneo y no duradero, mientras que la agencia es un contrato de tracto sucesivo. También con respecto a la duración, otra diferencia es que la comisión y la mediación son libremente revocables, mientras que en la agencia solo cabe la resolución unilateral cuando el contrato sea de duración indefinida y la revocación se realice respetando un determinado plazo de preaviso y la buena fe.

 

 - En relación con la representación, en la comisión existe siempre, pudiendo ser directa o indirecta. En la agencia también existe siempre representación, pero por lo general es directa. En el contrato de mediación no existe representación puesto que el mediador no celebra el contrato sino que se limita a aproximar y acercar a las partes para que sean estas quienes lo celebren.

 

 - En relación con la parcialidad, el comisionista y el agente deberán actuar siempre en defensa de los intereses de su empresario; por tanto, son parciales. Sin embargo, en la mediación no tiene por qué darse esta parcialidad, pudiendo ser el mediador tanto parcial como imparcial.

 

 

3.) ¿Cuándo se entiende que se ha celebrado el contrato de comisión?

 

El contrato de comisión es un contrato consensual, lo que significa que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes que lo celebran sin que tenga que recogerse bajo una determinada forma para ser eficaz. El consentimiento se puede dar de forma expresa, tanto escrita como oral, pero también de forma tácita. En relación con esta última variante, el Código de Comercio, en su artículo 249, establece que se entiende que ha habido aceptación tácita cuando el comisionista lleva a cabo alguna gestión.

 

Si el comisionista no quiere aceptar la comisión y se niega a llevarla a cabo, el artículo 248 obliga al comisionista a comunicar esta decisión al comitente. También debe custodiar y conservar los efectos que hubiese recibido del comitente hasta que este designe un nuevo comisionista o un Juez o tribunal se haga cargo de los efectos a solicitud del comisionista. Incluso sin existir contrato, se establecen estas cargas o deberes legales para proteger la seguridad y la buena fe en el tráfico mercantil. En caso de incumplimiento por parte del comisionista, este será responsable y deberá indemnizar por los daños y perjuicios que su actitud haya podido causar al comitente (artículo 248.3).

 

 

4.) ¿Cuáles son las formas o modos de actuar del comisionista?

 

A la hora de celebrar el contrato que constituye el objeto del contrato de comisón, el comisionista puede actuar de dos formas:

 

 - Contratando en nombre propio > representación indirecta

 

 - Contratando en nombre del comitente > representación directa

 

Los efectos de la actuación del comisionista son distintos según la representación sea directa o indirecta, y a ellos se refieren dos artículos del Código de Comercio:

 

 - En relación con el sistema de representación indirecta, el artículo 246 dispone que el comisionista no deberá manifestar a quién representa, sino que establece relaciones con el tercero con quien ha contratado (no entre el tercero y el comitente). Esto en cuanto a las relaciones externas que se derivan del contrato de comisión, sin perjuicio de los derechos y obligaciones que se deriven de las relaciones internas entre comitente y comisionista.

 

 - En relación con el sistema de representación directa, del artículo 247 se deduce que el comisionista deberá manifestar expresamente que actúa en nombre del comitente. Es este quien adquiere los derechos y obligaciones frente a los terceros con quienes contrató el comisionista, y estos terceros a su vez adquieren sus derechos y obligaciones para con el comitente. Al actuar en nombre del comitente, el comisionista permanece extraño a las relaciones externas siempre que la comisión y por tanto la representación estén probadas. Si el comitente niega la representación, será el comisionista quien quede obligado con los terceros con quienes contrató, puesto que no basta con que el comisionista declare que actúa en nombre y por cuenta del comitente, sino que el poder de representación debe probarse.

 

Con independencia del tipo de representación, el artículo 253 indica que, una vez celebrado el contrato por el comisionista con las debidas formalidades, el comitente deberá aceptar todas las consecuencias de la comisión, salvo el derecho que se reserva contra el comisionista por las posibles faltas u omisiones al cumplir la comisión.

 

 

5.) ¿Cuáles son las obligaciones del comisionista?

 

 - Específicamente, el comisionista se obliga, y esta es su tarea principal, a cumplir el encargo encomendado por el comitente. Los encargos los desempeñará el comisionista por sí mismo, y no podrán ser delegados sin el consentimiento previo del comitente (artículo 261). De autorizarse, las consecuencias de la delegación dependerán de quien hubiese elegido al sustituto (artículo 262): si la elección correspondió al comisionista será este quien responderá de la actuación del sustituto, mientras que si correspondió al comitente, entonces el comisionista no responderá. También se admite la subcomisión, que se da cuando el comisionista celebra un nuevo contrato de comisión con un tercero que pasa a ser sub-comisionista mientras que el comisionista originario pasa a ser sub-comitente. En cualquier caso, el contrato de comisión originario no se ve afectado, y es el comitente original quien debe consentir la validez de la subcomisión.

 

 - El comisionista informará al comitente de todas aquellas noticias o circunstancias relacionadas con el buen fin de las negociaciones previas a la firma del contrato, para poder recibir instrucciones del comitente, además de comunicarle el momento en el que finalmente se celebre el contrato objeto de la comisión (artículo 260).

 

 - Finalmente, según el artículo 263 está obligado a rendir cuentas de la comisión, particularmente de los efectos o mercancías recibidos a consecuencia de la misma. De retrasarse en la devolución o el reintegro de los fondos sobrantes, el comisionista deberá abonar el interés legal, siendo responsable mientras tanto de su conservación salvo supuestos de fuerza mayor, transcurso del tiempo, etc.

 

 

6.) ¿De qué formas puede cumplir el comisionista su obligación principal?

Dentro de la obligación fundamental del comisionista, hay que tener en cuenta el modo de cumplir la comisión. Al respecto, se distinguen tres tipos de comisión:

  El comisionista se obliga, y esta es su tarea principal, a cumplir el encargo encomendado por el comitente.

 - Imperativa, en la que el comitente especifica con detalle los términos de la ejecución de la comisión. En este caso, si el comisionista cumple con estas instrucciones dadas por el comitente entonces quedará exento de responsabilidad ante él, salvo el caso de infracción de la normativa donde ambos serán responsables.

 

 - Indicativa, señalando el comitente sólo algunos elementos de la ejecución de la comisión. En este caso, el comisionista deberá actuar según la prudencia y los usos del comercio del lugar, aunque no podrá actuar en contra de aquellas instrucciones básicas que le haya podido señalar el comitente.

 

 - Facultativa, en la que el comitente autoriza al comisionista a obrar según su arbitrio, siempre respetando la prudencia y los usos de comercio. Además, en el cumplimiento de su encargo, el comisionista deberá actuar con diligencia, puesto que es responsable por los daños y perjuicios ocasionados al comitente en caso de mala fe o de abandono de abandono de la comisión. Todavía, el Código de Comercio señala algunas reglas que el comisionista debe respetar en la ejecución o cumplimiento de su encargo:

o     No podrá concertar operaciones a precios más altos de los habituales en el lugar donde se ejecute el contrato, o bajo condiciones más gravosas.

o     No podrá destinar los fondos recibidos del comitente a una inversión o destino distinto del cumplimiento de la comisión.

o     Responderá del dinero y de las mercaderías o efectos que tenga en su poder a consecuencia de la comisión, salvo por caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio en las cosas.

o     No podrá vender a plazos sin la autorización del comitente.

o     Deberá cobrar los créditos del comitente, respondiendo de los perjuicios que haya causado en caso contrario.

 

 

7.) ¿Cuáles son las obligaciones del comitente?

 

Por su parte, y salvo pacto en contrario, el comitente deberá pagar la retribución pactada al comisionista, obligación que aparece en el artículo 277 del Código de Comercio. De no pactarse expresamente la cuantía, la retribución se ajustará a los usos y prácticas mercantiles del lugar donde se lleve a cabo la operación. Por regla general, la comisión se fija en un tanto por ciento del importe de la operación. Puede surgir el problema de determinar el momento en el que nace el derecho del comisionista a cobrar la remuneración, habiendo estimado la doctrina que dicho derecho nace cuando el comisionista cumple el encargo mediante la celebración y perfección del contrato de ejecución de la comisión. Sin embargo, existe alguna jurisprudencia que entiende que el derecho nace con la ejecución y cumplimiento del negocio de ejecución. No obstante, prima la voluntad de las partes expresada en el pacto entre comitente y comisionista en el que fijan el momento en el que nace el derecho a percibir la remuneración, según consideren oportuno.

 

- De ser necesario para el desarrollo de la comisión, el comitente deberá proveer fondos, además de reponerlos, si bien puede pactarse que sea el comisionista quien se encargue de este adelanto o anticipo.

 

- Los gastos y desembolsos realizados por el comisionista deberán serle reembolsados (artículo 278), incluyéndose aquí el interés legal desde el día en que se hubiesen efectuado hasta su total reintegro.

 

- Realizado el contrato, el comitente debe asumir los efectos o consecuencias del contrato, siempre que el comisionista haya actuado con la debida diligencia.

 

 

8.) ¿En qué consiste el derecho de retención y preferencia del comisionista?

 

El Código de Comercio concede al comisionista determinados derechos o privilegios para que pueda hacer efectivos los créditos que tenga contra el comitente. Estos son fundamentalmente los que se recogen en el artículo 276 del Código de Comercio:

 

Derecho de retención sobre los efectos o mercaderías recibidos a consecuencia de la comisión y que estén en su poder o se hallen a su disposición por estar depositados en un depósito o almacén. Estos se entienden especialmente consignados al pago de los derechos de comisión, anticipos y gastos que el comisionista hubiese hecho, y el comisionista no puede ser desprovisto de ellos sin que previamente se le abonen dichas cantidades.

 

 - Derecho de preferencia. El comisionista tendrá derecho a que las cantidades que se le deben le sean pagadas con preferencia a los demás acreedores del comitente, salvo en el caso de que el acreedor sea transportista o porteador (puesto que tienen preferencia sobre el comisionista).

 

Según la doctrina, estos privilegios de los que dispone el comisionista se aplican no sólo a la comisión de venta sino también a cualquier otro tipo de comisión que conlleve una designación o depósito de efectos o mercancías a disposición del comisionista. En realidad, estos privilegios son muy similares a los que dispone el artículo 1730 del Código Civil para el mandato, ya que faculta al mandatario a retener en prenda las cosas del objeto del mandato hasta que el mandante le reembolse lo adeudado.

 

 

9.) ¿En qué consiste la comisión de garantía?

 

Como regla general, el comisionista no responde frente al comitente del cumplimiento por el tercero que ha celebrado con él. Esto no ocurre con la llamada comisión de garantía, en la que se establece una responsabilidad personal del comisionista en relación al cumplimiento por parte del tercero de su obligación. Por tanto, en virtud de esta comisión de garantía, el comisionista va a asumir una responsabilidad igual a la que tiene el tercero contratante, de forma que si este no cumple con su obligación, el comitente puede dirigirse tanto contra el tercero como contra el comisionista para exigir su cumplimiento.

 

A la comisión de garantía hace referencia el artículo 272 del Código de Comercio. Si bien este precepto sólo se refiere a la posibilidad de establecer una comisión de garantía en relación con la comisión de venta, no hay inconveniente en extender esta garantía a cualquier otro tipo de comisión. Se entiende que el hecho de que exista una garantía hace que el comisionista tenga derecho a una remuneración más elevada, argumentando incluso una parte de la doctrina que esta remuneración mayor que la ordinaria es un uso de comercio que se da incluso aunque no se pacte expresamente en la comisión.

 

La comisión de garantía la pactan libremente las partes o se atiene a los usos mercantiles, pero también puede ser impuesta por la Ley como ocurre en el caso del comisionista de transporte. El que exista garantía no hace desaparecer la comisión ni da lugar a una figura jurídica distinta, sino que se trata de un pacto específico que se une a la propia comisión para ampliar el sistema normal de responsabilidad del comisionista. No equivale a una fianza, porque la responsabilidad del comisionista y del tercero es solidaria. Sin embargo, el comisionista, al igual que ocurre en la fianza, puede oponer al comitente las mismas excepciones que el tercero.

 

Por último, indicar que si el comisionista actuaba en nombre del comitente y finalmente tiene que cumplir con la garantía, entonces podrá subrogarse en la posición del comitente para reclamar contra el tercero. Si el comisionista actuaba en su propio nombre, no será necesaria esta subrogación.

 

 

10.) ¿En qué consiste la comisión de compra y venta?

 

Como es lógico, el encargo que constituye el objeto del contrato de comisión consiste en la celebración de cualquier tipo de contrato mercantil. En la práctica, la comisión de compra y venta es una de las más utilizadas, haciendo a ella referencia muchos de los artículos del Código de Comercio. Sin embargo, este Código no aclara cómo ha de transmitirse la propiedad, debiendo distinguirse dos supuestos:

 

 - Cuando el comisionista actúa en nombre y por cuenta del comitente, los efectos del contrato se producen directamente entre el comitente y el tercero, no planteándose mayores problemas en la transmisión de la propiedad puesto que se trata de una representación directa.

 

 - Cuando el comisionista actúa en nombre propio y por cuenta del comitente se pueden plantear algunos problemas, para los que la doctrina ha apuntado que se tendría que dar una doble transmisión de la propiedad (del comitente al comisionista, y de este al tercero), o bien que no es necesario que se dé esta doble transmisión de la propiedad, corriente que sigue la mayoría de la doctrina.

 

 

11.) ¿En qué consiste la comisión de transporte?

 

La comisión de transporte tiene por objeto la celebración de un contrato de transporte por cuenta del comitente. Generalmente, este tipo de comisión es utilizada por aquellos empresarios que no tienen medios de transporte propio. Estos comisionistas reciben el nombre de agencias de transporte, y se encargan de entregar o poner a disposición de los transportistas o porteadores las mercancías y de celebrar directamente el correspondiente contrato de transporte, a veces incluso cuando los comisionistas son ellos mismos porteadores o transportistas. Por su parte, aquellos comisionistas que intervienen en el transporte de personas son las agencias de viajes.

 

El comisionista de transporte queda sometido a un régimen de responsabilidad más amplio y riguroso que el del comisionista ordinario, puesto que por lo general se debe garantizar el cumplimiento de las obligaciones del porteador o transportista (artículo 379). En este caso, el comisionista no sólo está obligado a celebrar un contrato de transporte, sino que además se compromete a llevar las mercancías a un determinado punto de destino incluso aun sin ser él mismo un portador. Sin embargo, se obliga a garantizar la ejecución del transporte puesto que el Código de Comercio declara aplicables a este tipo de comisión las disposiciones del contrato de transporte que son válidas para el porteador.

 

Por su parte, para determinar la responsabilidad del comisionista ordinario hay que tener en cuenta que, en este caso, el contrato de transporte no es el objeto principal de la comisión sino que es accesorio. El artículo 275 prevé que este tipo de comisionistas sólo van a responder por su actuación propia, pero no por la actuación del transportista. Sólo se obligan a expedir las mercancías o a entregárselas al transportista, limitándose su responsabilidad a los actos necesarios para realizar dicha expedición, como contratar el transporte y cumplir con las obligaciones propias del remitente o cargador. El artículo 274 dispone que, cuando la comisión incluya la celebración de un contrato de seguro sobre las mercancías además de un contrato de transporte, entonces el comisionista será responsable de los daños que sobrevengan a las mercancías transportadas en caso de no concertar el correspondiente seguro a pesar de disponer de provisión de fondos para ello o de haberse comprometido a adelantarlos.

 

 

12.) ¿Qué es la denominada “auto-entrada del comisionista”?

 

Por lo general, para la realización del encargo que ha recibido del comitente, el comisionista contrata con un tercero. Sin embargo, también puede pensarse en la posibilidad de que el comisionista realice el negocio u operación jurídica consigo mismo, lo que recibe el nombre de auto-entrada del comisionista al hacer este de contraparte (auto-contratación). Esta situación puede plantear riesgos para el comitente, por lo que el Código de Comercio, en su artículo 267, prohíbe la auto-entrada del comisionista. Con todo, parte de la doctrina entiende que este artículo es demasiado rígido, ya que los peligros de la auto-entrada quedan minimizados cuando el comisionista tiene unas instrucciones concretas del comitente.

 

La prohibición establecida por el artículo 267 comprende tanto la auto-entrada del comisionista como la llamada aplicación de comisiones de compra y venta cruzadas. Para darse, la auto-entrada debe ser autorizada o ratificada por el comitente. El comisionista tendría entonces derecho a cobrar la retribución o comisión pactada puesto que la auto-entrada no deja sin efecto el contrato de comisión, sino que precisamente supone dar cumplimiento al encargo. Al ser una regla prohibitiva, se entiende que no debe interpretarse de forma extensiva y que por tanto el artículo 267 se refiere a la prohibición de la auto-entrada salvo autorización del comitente en relación solamente con la comisión de compra y venta.

 

 

13.) ¿Cómo se extingue el contrato de comisión?

 

Además de por las causas generales de extinción de los contratos, el Código de Comercio regula también dos causas de extinción específicas del contrato de comisión:

 

 - La revocación, regulada por el artículo 279 que indica que el comitente podrá revocar libremente en cualquier estado del negocio, ya que la comisión es un contrato basado en la confianza mutua. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido la posibilidad de un pacto de irrevocabilidad durante un período de tiempo. La revocación deberá ser comunicada al comisionista, y mientras no se le comunique, los actos y contratos celebrados por el comisionista vincularán al comitente. Por su parte, el comisionista no podrá desistir de la comisión, salvo causa legal para ello.

 

 - El fallecimiento o la inhabilitación del comisionista, puesto que el contrato de comisión tiene carácter personal (in tuito persone). Para determinar las causas de inhabilitación, se estará a lo dispuesto por los artículos 13 y 14 del Código de Comercio. Por el contrario, la comisión no se extingue por la muerte o inhabilitación del comitente, a diferencia de lo que ocurre en el mandato, con arreglo al principio de conservación de la empresa y de los contratos. Sin embargo, los representantes o herederos del comitente pueden revocar la comisión.

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